这些论述的主要精神大体可以归纳为三个方面。

对于程序轻微违法外延的确定和这一标准在实践中的运用效果，可以通过2015年5月1日新《行政诉讼法》实施以来法院作出的相关判决进行理解。新《行政诉讼法》一改1989年《行政诉讼法》对程序违法行政行为一律撤销的一刀切规定，以轻微+对原告权利不产生实际影响标准作为审查行政行为违反法定程序的标准。

通过对判例的归纳分析，总结出新《行政诉讼法》关于行政程序违法审查标准所呈现出的以下特征。（四）是否遵循了正当程序原则标准 在钟杨杰不服闽西职业技术学院退学处理案（以下简称钟杨杰案）中，[13]一审和二审法院一致认为，作出行政行为时行政主体应当遵循正当程序原则，以维护相对人的合法权益。[28]（2015）大行终字第244号。而轻微违法标准的独立功能在于通过合法性审查来保障程序的价值与目标，确保正当程序的实现，维护客观法律秩序。因此，即使作出撤销判决后行政机关还极有可能作出完全相同的处理结果，这种违反法定程序的行为也应当被撤销。

[29]（2015）通中行终字第296号。综上，被告利辛县政府的颁证程序存在轻微违法，但由于并未影响原告高志坚的权利，应依法确认颁证行为违法，但不撤销颁证行为。由于身份政治的解构，社会民主主义已经无法再作为不同权利诉求的衡量标准从而对宪法政治进行整合。

在这个意义上，冷战后所奠定的世界宪法秩序，就不是18～19世纪自由主义革命宪法传统的回归，相反，它已经发生了非常重要的转变。更值得注意的是，波斯纳的宪法设计，与弗莱堡学派（秩序自由主义学派）对战后德国新宪法的方案设计，同样也形成了一种与哈耶克相似的逻辑同构性（哈耶克本人也是重要的弗莱堡学派成员）。这在阿克曼对魏玛宪法危机的评论中展现得非常清晰，在他看来，魏玛德国的失败正在于它过度关注民法和刑法的技术性问题，而未能将1848年自由主义的革命成果加以宪法化，并在1919年构建一部持久稳固的宪法。在国际层面，则通过马歇尔计划及各种专门政策议题国际组织（世界银行、国际货币基金组织、联合国、关税与贸易总协定等）形成对全球政治、经济与法律议程设定的主导能力。

[5]显然，在波斯纳看来，在东欧转型中，经济议题应该优先于政治议题，法治议题应该优先于民主议题。在魏玛时期的德国并不存在司法审查制度，司法权力非常薄弱，因此，魏玛的危机形态主要表现为议会多数的专制、议会的党派分裂与民粹政治的倾向。

[18]施米特对宪法和宪法律作出了著名的区分，参见〔德〕卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第3～40页。它还具有一种非常严谨、缜密的形式主义要求，致力于一种高度规范化的竞争逻辑的彻底贯彻和实施。[17]与施米特具有共同点的是，哈耶克也对立宪主义（constitutionalism）和宪法性法律（constitutional law）做出了区分，但也正是在这里，出现了他们的核心分歧。在这一经济自由的视野下，对于国家权力无限增长的恐惧，就主要不是来自公民自由和社会自我保护的考虑，而是来自于对国家权力扩张可能导致的任何经济干预形式的抗拒。

[33] 第一波制宪权运动，是在西耶斯（Abbe Emmanuel Sieyes）时代，它所应对的，是中世纪的等级社会结构及其等级会议宪法。相反，要求经济再分配的宪法运动，不仅可能与希望维持现状的新保守主义者，也可能与文化/身份政治的反经济主义观点发生难以调和的冲突。不同市民的多元利益/价值要求，都希望按照自己的意志来试图改造和影响国家政治。否则，执政党就有可能垄断合法性生产并排斥其他异议党派。

这决定了制宪权运动的初始动力，来源于组织化的法律空间之外，表现为以社会运动为特征的自发性法律行动，而不局限于议会政治、行政决策与司法审判的传统法律渠道。四、18世纪以降的三波制宪权运动 如果做一个长时段的历史描述，从18世纪以来，世界历史大致经历了三波制宪权运动。

政治立宪运动的幽灵重新回归。它在法律理论层面，则已突出表现为乐观派的法律多元主义和悲观派的法治终结论。

在这个意义上，第三波宪法运动所锻造的新自由主义宪法，实际就具有一种极为强烈的全球化扩张冲动，而正是这种内在的经济全球化冲动，又使第三波宪法运动陷入了一种深刻的正当性危机之中。分析历次制宪权运动，可以发现存在一些共同历史规律： 首先，宪法危机一般出自于经济和社会危机，这往往导致传统的私法秩序与实证法权威的下降，在这期间，法律秩序的独立性和中立性受到挑战，法律秩序的去政治化功能不断弱化，司法体系吸纳社会冲突的能力持续削弱。20世纪初叶，英帝国治下的世界贸易及其国际均衡体系，形成以金本位制为核心的土地、货币、劳动力的加速脱嵌化趋势，经济贫富差距和社会危机加剧，导致传统的私法体系——以英国普通法、法国民法典、德国民法典、美国洛克纳主义（Lochnerism）为代表——去政治化功能的弱化，不满的社会政治势力要求改变潘德克顿民法体系的封闭性，要求通过议会政治和各种社会化立法，介入到市民社会的秩序调整。[55]See F. Michelman, Law s Republic,97 The Yale Law Journal （1988）， pp.1493～1537. [56]参见〔美〕桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版。也有极端主义的崛起，同时还有伴随跨国移民所带来的福利国家危机。因此，经济和私法原则，就替代了政治与公法原则，成为了新的宪法运动展开的主导性力量。

[27]至少在20世纪80年代之前，这一宪法工程的政治与经济维度是一体性的，政治层面推动民主自由，经济层面促进社会平等，而三个世界则分别以社会民主主义、社会主义和发展主义的模式在各自的宪法实践中予以实现。无论是宗教、经济、教育、医疗、科学、体育，都能通过政治系统具有正当性和集体拘束力的政治决策生产得以规范、干预和引导。

其结果是，议会制立法型国家的规范主义合法性，就转变为每次由多数决议的空洞功能主义，并与官僚体制的非人格化相结合，进而促成合法性与技术性功能主义的联盟。这些由全球贸易、世界金融、大众传播、体育运动、宗教集团、科学研究所代表的系统性力量构成的新秩序，正持续渗入并深刻改变既有的主权国家宪法模式。

[17]参见〔奥〕弗里德里奇·哈耶克：《法律、立法与自由：规则与秩序》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年版，导论，第5页。反映于法律理论，则往往会呈现为公法理论的兴起，挑战以往私法理论的独大局面。

Rune Slagstad, Liberal Constitutionalism and Its Critics: Carl Schmitt and Max Weber,103 Constitutionalism and democracy （1988）， pp.108～109。而哈耶克与波斯纳，则强调经济维度和私法理论的重要性，面对宪法危机，他们都倾向通过一种普通法的渐进式的经济主义宪法方式解决。这种世界社会与民族国家意义上的社会结构分化的磗格，其矛盾和冲突正集中地在当前暴露出来。由宪法运动创生的新法律范式，无论是自由建国、新政社会主义或者新自由主义理念，都需要相应的法律全球化运动，使其突破政治国家的主权藩篱从而获得普世化的传播与移植。

在这个意义上，阿克曼施米特的政治立宪理念，有赖于波斯纳—哈耶克的经济宪法实践。作为公法的宪法运动，倚赖作为私法的法律全球化运动。

尤其是，当经济宪法模式所依赖的民族国家经济绩效表现在这种加速全球化的经济运动中逐渐丧失其支配能力，这种去政治化的经济宪法模式的正当性危机就会持续暴露出来。[54]正如福柯所概括的，效用问题、个人效用与集体效用，每个人的效用与所有人的效用、个体效用与总体效用，正是这些问题最终成为对国家公共权力的限制以及公共法和行政管理法的形成进行阐发所依据的重大准则。

这一断裂在宪法理论层面的反映，就在阿克曼与波斯纳20世纪90年代有关东欧转型的方案分歧中得以了充分展现。也正是在这个意义上，当前实际面临着与20世纪初叶魏玛宪法危机同样的症状：私法秩序的权威性受到质疑，司法的去政治化功能受到冲击。

它致力于塑造一个可以自主运作，并从自身直接获取正当性的资本自由游动和竞争的法律空间，并由此形成对国家政治主权的直接规范和塑造。如果说，18世纪建国时期的派系之争主要是政治精英内部的党争，那么到20世纪初叶，则已主要演变为人民大众和精英政治之间的冲突，而到了20世纪下半叶，则已不再仅仅是宪法体系内部的冲突，而是政治系统与其他社会系统（特别是经济系统）合理性之间的对抗和冲突。这两个看似冲突的宪法议题又形成了一种矛盾的结合：新自由主义经济带来的贫富分化，部分可以通过新文化政治的反歧视、多元主义的包容性身份权利来弥补和掩盖，这就形成了一种特殊的宪法政治。也可参见〔美〕丹尼尔·斯特德曼·琼斯：《宇宙的主宰：哈耶克、弗里德曼与新自由主义的诞生》，贾拥民译，华夏出版社2014年版。

作为私法的法律全球化运动，仰赖作为公法的宪法运动。复次，每新一波宪法运动的酝酿，往往都出自前一波法律全球化运动的危机，旧有的私法危机，刺激了新的公法复兴。

[32]在这种时代背景下，各种泛政治化的社会要求，一旦得不到法院系统的有效吸收，又被排除进入传统议会政治和政党政治通道的可能性，就可能借助当代通讯技术提供的便利性，直接自我政治动员涌上街头挑战宪法秩序。第二波制宪权运动，其担纲者是当时处于资产阶级代议选举制之外的庞大产业工人。

魏玛全能化国家（total state）的出现，在施米特看来，恰恰就是市民社会法律去政治化的结果，如果没有一种行之有效的宪法方案予以疏导和制约，就有可能导向危机。这些经典的宪法模式阐述，同时还预设了一个极易被忽视的关键要点：即民族国家宪法只需将其重心放置在政治系统的结构设计上（所谓政体问题），因为它预设了所有其他社会领域可以通过政治系统的主权介入得以整合和矛盾解决。

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文章来源：天狐定制

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